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民商诉讼
江平:民法典起草的波折与反思
来源: 作者: 发布时间:2012-10-1
民法典起草的波折与反思
【学科分类】民商法学
【出处】《南方周末》2012年09月12日
【关键词】民法典;波折;反思
【写作年份】2012年

【正文】

  江平几乎是1949年之后中国立法时代的全程见证者和参与者。这篇文章回顾了历时长达五十多年的民法典起草的个中波折,可视为中国法治发展的经典缩影,从中亦可窥见哪些因素在影响着一部法律的成败。

  1956年我从苏联留学回国,刚到北京政法学院工作时,就听说正在制定民法典。但到今天为止,民法典还未出台。

  第一次起草:遭遇“整风”

  1954年下半年,第一届全国人大常委会组建了专门的班子,开始起草民法典。当时立法的体例,当然是受苏俄民法典的影响,但具体内容,并不全部抄袭苏俄民法典。这与整个中国革命进程很相似,学苏联,但绝不抄袭苏联。

  真正促使这个起草班子加快工作进度的,是在1956年八大上,有关领导人在发言中对制定民法提出的要求。第一次的民法起草,写了525条,开始到各地征求意见,“整风运动”已经开始。领导说,先回去参加整风运动。

  从1949年到1957年,客观地说,国家对法制还是比较重视的。但就整体大环境而言,包括中央领导人在内,对于依靠法律治理国家并不热心。很有代表性的,就是毛泽东1958年8月在北戴河中央政治局扩大会议上讲话时所发表的言论:民法、刑法这么多条谁记得了?宪法是我参加制定的,我也记不得。韩非子是讲法治的,后来儒家是讲人治的。我们每个决议案都是法,开会也是法。

  反右“阳谋”劫后幸存的知识分子们,再也不会天真到自投罗网,第一次民法典制定就这样无疾而终。

  第二次起草:文革来了

  从1962年开始,我们终于逐步摆脱忽视规律和法律造成的恶果,开始调整政策。这年3月,毛泽东突然提出,“不仅刑法要搞,民法也需要搞,现在是无法无天。没有法律不行,刑法、民法一定要搞,不仅要制定法律,还要编案例。”一声令下,第二次民法典制定工作又启动了。

  那时候,我们既“反帝”又“反修”,只有一条路,制定一部百分之百符合中国“实际”的民法典。而在法律虚无主义影响下的民法典,只能是一部零零碎碎民事政策汇编。

  第二次民法草案制定了262条,有些很有意思的现象。第一,把所有法律名词都搞没了。总则里面用的是单位和个人,法人和自然人没了,债权、物权没了,法律行为没了,合同没了,买卖合同变成买卖关系,基本建设合同叫基本建设关系,运输合同叫运输关系,当时创造了很多这样的“关系”。第二,体例方面,是把家庭婚姻关系、继承关系搞掉了。

  当人民刚刚摆脱灾难,刚刚吃饱饭时,又开始“折腾”了,竟是比以前几次更厉害地违背经济规律和彻底否认法律。

  第三次起草:“批发”改“零售”

  改革开放后不久,1979年我们又开始第三次民法典的起草工作,由陶希晋与杨秀峰领导。陶老曾任新中国第一任国务院法制局局长,杨老曾任最高人民法院院长。这次采用大兵团作战方式。当时在彭真和全国人大法律委员会领导下,第一批就调集了36名法学专家、学者和实务部门工作人员,组成起草小组。

  但依然好景不长。1982年5月,民法典起草完成第五稿后,又被叫停了。彭真同志当时提出,民法典的起草工作由“批发”改为“零售”,即先制定单行法,待单行法完善后再制定民法典。理由是

  中国正在进行经济体制改革,摸着石头过河,不可能在一部完整的民法典中,预先确定一些规则,只有待改革大体告一段落后才有把握制定完善的民法典。

  客观地说,民法典第三次起草中最终形成的第五稿,是1949年以来历次民法典起草中最完善的一稿,其中有些规则的拟定,至今仍有借鉴参考意义。原因是这次民法典起草是在思想解放大争论之后进行的,既可以借鉴西方国家的,也可以借鉴苏联的,甚至也可以借鉴台湾地区的(当时指民国时期的民法)。

  第四次起草:匆忙提交

  1998年1月,王汉斌开了一个小会,他深情地说,在行将离开从事了十五年之久的立法领导岗位时,最让他感到遗憾的,就是民法典的起草。他说,现在我们的改革方向已经明确,单行法也已经大体都有了,应该是认真制定一部民法典的时候了。由我和王家福牵头,民事立法工作组成立。

  经过大家讨论,一致认为民法典的起草,应采取分步单行立法,然后汇总为法典的做法。再具体点说,步骤是这样的:1999年完成合同法;从1998年开始到大约2003年的四五年时间中,争取通过物权法;到2010年完成中国民法典。

  2002年年初,时任全国人大常委会委员长李鹏提出,要在九届人大任期内通过民法典。物权法的起草被暂时延搁下来。从此,整个立法机构和学界都将工作重心放在了起草民法典上。

  只剩下一年半左右的时间,要制定并提交民法典谈何容易。在两位法学专家领衔提交的两个草案基础上,法工委综合起来,搞了个民法典草案,并在2002年12月23日匆匆忙忙提交全国人大常委会审议。这份民法典草案,共有1200多个法律条文,10万多字,厚达216页。

  学界提出很多批评。在我看来,当时及时提交民法典草案的好处,就是“开弓没有回头箭”,既然已经提交,那就必须接着不断审议,不可能会再后退了。

  但很遗憾的是,这份草案的内容已广为传播,国内外有许多专家学者看到这个草案后,很疑惑:难道这就是1949年中华人民共和国成立五十多年后,拿出来的一部想达到世界水平的民法典吗?

  在草案提交人大常委会审议后,批评意见甚多,民法典本身又卷帙浩繁,尾大难掉,确实很难一口气直接制定出各方都能接受的民法典。于是,根据李鹏以及其他人大常委会委员的提议,物权法的立法工作在2003年之后重新启动。

  中国式立法的反思

  从1954年开始制定民法典时,就有人提出不太现实,认为根本不具备起草民法典的历史条件。三起三落后,1998年重新启程,仍然有人认为不现实,条件不具备。对于这些看法,我不能同意。

  苏联的十月革命发生在1917年,而列宁亲自提议制定的苏俄民法典,是在1923年通过的,不过就是五六年。法国民法典产生于法国大革命十五年之后,但以拿破仑执政算起,也只有五年时间。

  看起来,民法典制定的条件成熟与否,并不是取决于建政时间的长短,而更取决于执政者执行的是一套什么样的社会经济政策,甚至取决于执政者自己对法律作为执政手段的观念是否认同。

  时至今日,我们大家都应该认识到,中国的法制建设最后一个堡垒还没有拿下来,就是我们的民法典。参与民法典制定的各方,我想都应该采取比较现实的态度,不在内容上过分苛求,不在体系上过分苛求,我想我们可以在六七年内完成中国民法典制定的重任。

  中国作为一个正在走向宪政的国家,我们宪法里已规定了尊重和保护人权,人权中很大一部分内容,就是民事权利。为人的权利而努力,为权利而奋斗,这是我一生的信仰和最大的追求。


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