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民商诉讼
做法官当如邹碧华
来源: 作者: 发布时间:2012-11-3

做法官当如邹碧华

刘桂明

  这是一位平凡、普通而优秀的法官,他叫邹碧华,现任上海市长宁区人民法院院长。几天前在人民网发布的“上海市市管干部提任前公示”中,我注意到他将“拟推荐为上海市高级人民法院副院长人选”。尽管尚未谋面,但我同样真诚地祝福他。

  我首先关注他,是因为半年前开始在律师界广为传颂的一篇题为《法官应当如何对待律师?的文章。我自信,一名能够关注并理解律师的法官,一定是一个非常理性的官员。

  我再次关注他,是因为作为一名法院院长,他竟然还能够如此好学善讲能写,尤其是他出版的《要件审判九步法》一书,曾被赵旭东教授断言“可被视为对法官裁判方法进行研究的第三种进路—实证的方法”。我判断,一名能够将工作中发现的问题进行研究研究,一定是一位善于思考的官员。

  后来我持续关注他,则是因为他是一位江西老乡。在我心目中,我一直自认为江西人,更勤奋、更踏实、更牢靠的人。我肯定,邹碧华法官就是这样的人。

  值此长宁区法院建院60周年之际,特向邹碧华院长表示热烈祝贺并在此向各位推荐并飘扬邹碧华院长,相信邹碧华在新的工作岗位能够取得更多的成绩,做出更大的贡献。

举证诉讼规则的司法实务

(此为邹碧华法官任上海市高院民二庭庭长时的讲座整理稿)

整理者按语:

  今天有幸听上海高院邹碧华法官讲解<举证诉讼规则的司法实务>,受益颇多.在感叹邹法官深厚的学识的同时,也认真地做了记录.我想,这个讲座对广大婚姻案件的办理律师都有借鉴意义,因此,在未征得邹法官的同意之下,将讲稿整理一下,供大家参阅.因时间有限,记录时间较紧急,因此难免出错.因此,这些讲稿仅供大家参考,并不应谋利的传播。


讲课内容:

  各位律师朋友,早上好!
  非常感动在星期天,我们的律师朋友在一大早到剧场来,这一点可以看出,我们律师的执业精神,也不是第一次和律师交流了,涉及到证据规则的内容,我很早就有这个想法,特别想具体问题和大家探讨.我在法庭和调研时,观察到了很多现象,和现在和证据规则的理解有相当大的关系.这几天,最高院颁布2002年一套规则,实施下来,有好的地方,也有存在的一些问题,促使我对证据规则进行研究和跟踪,我希望让大家感兴趣.我主要从法官的角度,谈一谈法官如何看待证据规则.
  今天上午内容分:
  一、证据规则几年下来大概的情况.
  二、请求权理论与举证.
  三、举证责任分配
  四、证据标准
  五、自认规则.
  六、拒证推定
  七、新证据的认定.
  八、质证和认证的一些特殊规则。


  一、证据规则颁布以来的大概情况.
  对我们的诉讼和司法情况影响深远,在实践中,渐渐发挥了作用,总体评价较好.虽然有些看不一,总的趋势来看,越来越多的人关注这套规则,确定了举证的制度,如责任分配.时限等.应该说,通过这一套完整的证据规定,起到了好的效果.但实施中也遇到了一些难点,社会各界评价不一.有的认为这套规则和社会现实相差很远.最高院也听了一些意见,总体认为,总的方向还是正确的,也应该完善.今年召开三月份召开的全国审判工作会议的第五个部分专门谈到了举直规则的把握和完善的问题.广东有一起影响大的案件,莫少军是一个广东的法官,老农民被几个小青年起诉,把借条拿出来,老农民说是假的,是逼的.莫法官问有没有证据,莫法官说只能作为不利的判决.老农民不服,跑到法院门口喝死了.这个背景下,公安机关介入了,小青年逼着小青年写的,检察院起诉莫法官玩忽职守罪.这个案件,最后检察院抗诉,因为一审法院认为不构成犯罪.最高院黄松有刊发了文章,法官依据规则犯罪,不应该按有罪处理.可见,社会各界对法院的证据规则有不同的看法.这个问题社会各界认识不一.这个案件我个人认为,法官在处理问题的时候,有不足的地方.有一定的欠缺,但是,从当事人本身来看,中间有证明方法没有用尽.这个案件若是法官.当事人,或律师,在中间提出一些方法,也许悲剧能避免.我今天的内容可能涉及到还有什么别的方法可以用.这是大的背景,
  我们证据规则不能完全被社会认同.我觉得可能有这么几个问题,我们国家的规定之间的配套性较差.民诉法里没有举证时限的依据.诉讼法有一定的欠缺.举证时限国家有二项重要制度,有诉答程序规则.这些问题,也是我们诉讼法里面欠缺的东西.我们现在强调,要求传唤证人到庭,对方证人我希望到庭质问.但我们现在2002年的证据规则采用了一个倡导性规则,有特殊情况可以不到庭.和诉讼法的规定相比,没有突破,因为诉讼法没有确定证人必须到庭的规则.我们通过证据规则尽量促使证人到庭,不到庭你的可信度大大降低.从法律上我们没有制度保障.
  第二个方面,证据规则的可操作性不强.比如,我们有一个隔离规则.具体运用各个法院把握不同,和规则的条文不同,证人不得傍听这只是一句话,从管理和操作上有一系列的问题要解决.证人的通讯工具关机或管制等,在候证的区域进行管理等等,我们现在还是没有的.其它方面,比如,举证责任分配,规定的很难理解和操作.
  第三点,这个问题主要出在证据规则的抽象性质上.我看,证据规则的大部分还是非常管用的,判出来我自己认为管用的案件.同样的规则放在不同的法官中,得能得出不同的结论.美国联邦证据规则只有十几个条文,有一个翻译的版本,看一看多少人可以读明白,很多内容已经抽象化,很多内容已经无从把握.我注意到,翻译的内容都译错了.拿过来,必须知道这条规则是如何产生的.在规则成文化之前,已经有上百的实践时间了.并且有具体的案例支撑.而我们只看到了条文,没有看到支持的案例基础.翻译人员没有实践经验,译过来就有很多不准确的东西.包括文化差异.翻译过来,使得我们有很多内容没有办法对应.规则成文化以后,具有抽象化的性质,理解比须有实践的基础,这是我们在把握证据规则时,比较重要的一点,也是困难的一点.证据规则从2002年到现在满五年,其间,我们做了一件人家做了上百年甚至几百年才做完的事.可见,中间的困难可想而知.有问题是正常的.我们到美国法官的办公室里,案头长期有二本书,一本是诉讼规则,另一本是证据规则,是活页的.包括规则的原文的意思,包括争议的问题,如何解决和处理,以及判例.这些判例都有研究的机构.单单看原文和看一系列的东西是完善不同的.人家一二年就更新一次.我们反过来,实际上我们每一条规则,都是在传统观念上讨论的.我们这一点有欠缺.年青一点的律师可能接受过这方面的训练,我本人在学校学习的时候,我们没有证据规则的课程.都是我们到了实践中,运用”谁主张,谁举证”这一点摸索的.
  另外,问题出在,把握规则的人,比如法官,对于证据规则基本概念混淆了.胜败的天平在毫厘之间.举证和示证义务容易混淆.
  我们应该在举证规则上下大功夫,因为实体法疑难而产生的争议,一年下来,在5%左右.疑难案件都会集中的高院.疑难法律问题占5%左右.案件的事实出问题,这个比例,90%以上.所以说,证据规则,对我们的做用和意义不可低估.
  现在物权法出来,大家都在学.但是,证据规则,你每一个案件都会遇到.大分部案件都会在事实争议上.法律问题很简单,证据问题上情况不是这样.这个时候,涉及到证据规则的作用.我们大家对证据规则的认识要加强.我曾经在一个多年审判的案件中,看到一起原告给被告三万元,被告说钱收到了,说不是借款,是其它什么性质的.最后审下来,真伪不明.原告以借款起诉,一审败诉.二审以常态为依据,认定借款成立,多数可能是成立的.被告不服又申诉,再审法院又认为,需要原告举证证明借贷的意思表示,再审又撤掉了.认为没有满足法律要件的要求.原告又打了一个不当得利.举证责任有争议,被告要承担正当得利.案件又反过来了,上诉到二审.被告说,不当得利,是一案二诉.是不是构成,有争议.诉讼标的理论没有形成.是否构成一案二诉还有争议.这个问题如何解决?诉讼标的是一个很复杂的理论.理论上再复杂,我个人认为,只需要记住,在第一次审理的时候,采用的什么做法.第一种做法,比如德国,是什么法律关系,法院依职权审查,一个个审查,选定下来.证据上不能成立,驳掉了.把所有的请求权都审过了,再换再诉就不行了.我们上海是一案一个诉,你起诉进来,你起诉违约,借款.比如,小区丢了,可能有几个诉由,保管侵权租赁等,都是基于一个事实.我们现在采用了简单化的方式,我只审一个.我没有全面理一遍,你重新换个诉由,实践中还是可以的.可能是因为现在案件数量太多.证据规则第三十五条,35条,当事人起诉的诉由和法院认定的不一致的,如果法院告之后,还不改,裁定不予受理.总体,我认为前后要一致.这个案件,最后高院提审,我参加合议庭,已经是第九审了.确实在很多问题上的因素上有问题.到再审的时候,提审的时候,我在法庭上听双方律师辩论.原告说,我要求按照证据规则第二条办理.原告打的借款,法律要件分配责任,他必须证明意思表示和金钱的交付二个要素.应该引第五条和第七条,公平.诚实信用原则这个律师是错误引用.我们代表当事人的律师,这个基本观点没有搞清是不对的.但,对方律师说我反对,我要求用第五条.双方在法庭上互相坚持.可见,对证据规则的把握和理解还需要补课.
  二、请求权基础理论与证据规则的关系。
  我们目前面对面的这个问题是很重要的。要解决的问题可能简单,当事人诉的是什么,当官审的是什么。大家可能看过,高院发过民事案件要件指南,反映的基本思想,是你诉什么法律关系我审什么法律关系。我们整个一套证据规则,都是按这个理论和思路为基础的。诉的买卖或违约,法院就引用相关的法律条文。你选择什么请求权基础,决定了法官如何来审理这个案件。诉的侵权,法官找到的就是侵权的法律,就是侵权的四个方面是否构成。要查的四个案件,举证责任也是围绕这四个要件的。举证责任分配、开庭都是围绕这些要点的。要件式的思维方式,就是请求权的基础。举证责任分配也是以此为依据的。这个请求权的基础理论,在实践中很有用。这个过程中,我从审判角度,我第一步,就是识别请求权基础。会遇到一些问题,审查你的诉讼请求是什么,你主张的诉讼请求依据的事实基础与法律基础是什么。你诉的违约,或不当得利,不同的诉求,指向不同的法律条文。经常遇到的一些问题,最常见的是,诉讼请求,和你主张的事实或法律观点,二者之间出现矛盾。这种情况有。我们在海事法院曾有这样判例。按基础主张或按诉讼请求审产生不明确的情况。第二种情况,在诉讼请求里,表现含糊。比如,我要求对方承担赔偿责任。但侵权或违约责任不同。委托理财纠纷中,很多纠纷,原告和被告证券公司有争议,有证券代理争议,委托合同争议,账户里的资金所有权是我的,你不经我同意取走,产生所有权的侵权。也有可能基于一个无效的融资行为,基础又不同。可能产生的诉讼基础完全不同。这个背景下,当事人如果含糊,法官按什么来审,就不明确。实践中,要求法官对当事人进行示明,你必须明确的选择,否则,我没有办法判决。也可以依职权审下去。有一些案件,请求权很重要。比如,二个一千万,一笔钱有回购嫌疑,另一笔没有。法官问你诉的是第一笔还是第二笔,当事人不愿意回答。当事人声称哪一笔也不知道。到了二审,问的很明确,必须明确。否则法院无法确定诉的性质。
  我们现在可以依职权识别,当事人不一致的,我们就会询问当事人,必须进行选择。拒绝驳掉。证据规则第三十五条提供的方法。第二种方法,就是依职权审下去。实践中,依职权的作法,大多数法官是不用的,因为法官的角色性质决定。
  在实践中,经常发生当事人主张错误的情况。当事人不是按法律概念处理。现在,我们一般通过示明,让当事人改正。今后,我们在处理相关案件时可能会用上。
  此外,识别完了请求权之后,看看被告是否提出抗辩。如果对方有抗辩,法官应看看对方是否有抗辩权的基础。提出什么主张,什么提出来的,是否另外的法律关系。比如,消灭抗辩。比如,债因履行而消灭。
  第三步,是要件分析。把请求权基础的要件因素分析。比如,诉的不当得利,还是侵权,把相关的进行分析分解。我要看主张的里面,是否含盖的相关的问题。审理案件的问题,看双方当事人争议和审理的很热闹,但发现双方争议缺一个要件。要件分析很重要。不能缺损要件。证据再多,可能只是证明一个要件。
  接下来,就是进行事实认定。判断所有的要件是否都成立。其中有一个要件缺失,就不支持。真伪不明也是如此。比如,借款的要件,要求返还,这个里面,原告要件,意思表示,交付都成立了,我就可以支持了。如果真伪不明,是否给付不明,我就不能支持。讲这个目的,还是为了讲举证责任的分配。很多案件,是因为我们对举证责任的分配不明而导致。我们要求法官明确举证责任。否则,有很多证据拿不出来。
  三、举证责任的分配。
  举证责任有两大阵营,法律规范说和待证事实说。
  这个想我们国家民诉法第六十四条的谁主张、谁举证。诉讼上的主张,即包括肯定主张,也包括否定的主张。
  在一次国家法官学院的培训中,一位庭长提出问题,我是原告起诉对方还款,对方说我不欠你钱,这个是不是主张?在建筑纠纷中,供料的问题,都主张自己供的料,这种情况下,如何分配举证责任?实践中,出了很多问题,一进一出,相差几千万元。谁主张谁举证的含义是什么?待证事实说里面,有很我不明确的地方。
  我们证据规则第二条是法律规范说。我找出你援引的法律条文,分析出要件因素。很多人没有意识到,值得我们深思。从待证事实走向法律规范是一个很古老的历史说法,从古罗马就有了,上千年。待证事实说,每一种都有很大的缺陷。肯定和否定是相对的。同一个事实用不同的表达方式就不一样。比如说,违约,或不履行就是二个不同的表述方式。因为表述不同导致举证责任不同显然不合适。还有很多主观的问题,比如善意第三人,可以取得善意取得的后果。这些很难解决问题。
  德国罗森伯格提出这个理论,很多国家都用他的理论,法律规范要件分类说。大家都不要吵,你的请求去找到法律条文。我国也采用他的这个理论。
  举证责任分配按法律规范分配简介宜行,推出来,全世界五十多个国家采用了他的理论,我们国家举证责任第二条采用的就是这个条文。
  法律规范说有缺陷,主要是太过简单化,太机械,窥视了实质公证的保护,在很多案件中,有可能产生极其不公证的结果。
  比如,一个租赁合同履行中,大雪把房产压坏了。出租人是否尽了修缮义务这一条,应该由原告举证,原告如何尽这个义务,是很难,需要有全程录像才行,按待证事实说,就是要有这个结论。所以,在这种背景下,来看,还有必要保留一些待证事实说中的一些合理内容。所以大家记住,除了第二条规定以外,在合同案件中,证据规则第五条保留了待证事实说。合同纠纷成立并生效一方,对此承担责任。变更一方对此承担责任。对履行与否有承担履行义务一方举证。这些都是待证实事说里面的相关举证责任的分配。我们在第五条理解的时候,第二条第五条可能会出现冲突。比如,开发商是否通知了小业主。双方争议很大。当时如果通知了,是小业主没有来。举证责任用的是第二条的规定,证明没有通知是小业主的责任,一审就是小业主败诉。二审我们认为有通知责任的一方举证,小业主胜诉。第二条第五条可能冲突。第二条是原则,第五条是特别。在这个里面,特别规定优于一般规定。第五条优于第二条。
  这一条,就是我们要注意的问题。
  因此,尽没有修缮义务,是出租人的责任。
  台湾开始把不当得利的举证责任给了原告。后来先打一个确认之诉,再打一个返还之诉。我们现在,我们在操作之中没有这么复杂。还是应该由被告证明。我们上海法院都是这个态度。
  虽然第五条只讲合同,有没有法律关系上,我们还是适用第五条的。
  第七条有一个诚实信用条款中,保留条了一个底,在一些个案中虽然有一些适用,但第七条不太用。第二四六七条,要结合起来用。
  比如,申请鉴定的义务,责任由谁承担,双方都不愿意申请。我们现在采用简单化的处理方法,主张债权成立的一方申请。我们去年有一个法律问答,是这种情况。举证责任的具体问题有很多。什么情况如何分配我们六七月份可以刊登在我们的审判实践上。
  四、证明标准
  民事案件的证明标准刑事化。事实上,事实认定的精度越高,证明成本就越高,证明效力就越低。诉讼时效的证据。我们有的当事人,说时效超过了。被告说没有超过。原告把这个挂号信的存根丢了。说你寄给我的是一张白纸。还有说是空信封。是不是装了信进去,你还得证明。债权人是不是要装一个空信封?我们法官需要用排除一些合理怀疑的标准。这是用于刑事案件的死刑案件。用于证明民事案件就是要求过高了。不能法官一点心证都不用。证明标准过于严苛,也是不必要的。
  五、自认规则。
  实践中,自认规则应用范围广,遇到问题多。实践中争议大,在实践中是否构成自认争议较大。争议的第一种情况,前后陈述不一致。起诉状、答辩状、开庭陈述前后矛盾。前面起诉状的说法是否系自认。后一种是反悔,一审这么说,二审改说法。这个时候,是否允许撤回?
  嘉定法院,当事人在一、二审、再审中,一共有五种说法。这是典型的,二种说法也是普遍存在的。有这么几个引起重视的。要把握这么几个点。第一个,自认,必须是对事实的自认,不包括法律的自认。只适用于事实问题,不适用于法律问题。第二个,自认是诉讼中的陈述,不包括案外自认。包括案外中的事实他案中的事实,也不构成自认。但在相同的情况下,当事人的态度则具体分析,可能适用证明推定力。第三个,对方是不是需要对方援引。事实上,我们现在自认一做出,就有效。第四,对自认,必须是对自己不利事实的陈述。我们国家没有吸收这一点。权利自认在处理的时候要注意有争议。权利自认包括了法律评价。这里面,分几种情况。另外,拟制自认,相当于强制自认。在法庭里面,一方提出意见,另一方不置可否。一般有四种,承认,否认,不知道,沉默。我们现在证据规则第八条二款,规定,对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未承认,又未否认,审判人员提示后,再不表态的,视为对事实的承认。我个人认为,这个是有一些问题。当事人四种回应里面,承认否认都没有问题。不知道,不清楚,是否有必须回答的义务?要区分而论。什么情况下不回答呢?
  第一种,有容隐权。职业要求必须保密。包括牧师和教民。包括夫妻之间,有亲亲相隐的特权。
  第二种,不是事件的亲历者,不知道。有正当理由的不知道。在上海有一个香港人委托上海人买房的问题。香港人起诉到法院,要么还钱,要么给房子,选择预备之诉。先诉一个房屋买卖,要么选择钱款。法院调查的时候,我去傍听,原告的律师问了几个问题。我有汇款凭证单,首先问这笔钱收到过没有?被告说,你是原告,你应该承认举证责任,我拒绝回答。原告律师也没有办法。第二个问题,进了这个账户,有一百万元进了房产公司的账户,这一笔钱,是不是你动用的?被告又不回答。应该知道的事实,你必须知道。
  对于关联性的问题,法官要做出一个合理的回应。为什么有关联性,有关联性质的判断,才可以适用这个规则。律师说拒绝回答,说无关。律师是不是配合法庭。后来我们研究以后,律师这样回答是有道理的,是没有关联性。如果法院认为有关联性,应该示明关联性。表面上看没有关联性,但深层次对于待证事实有帮助也是有用的。关联性的判断,有一定的主观性。在举证规则第八条,拒绝回答应该是没有正当理由拒绝回答。还有一个,我们在把握的时候,有的时候,当事人对证据真实性的自认,通常混淆为证据三性的自认。我们在回答的时候,要特别点明一下,只对真实性没有异议,而不包括合法性和关联性。
  在理解自认规则的时候,注意涉及第三人利益的时候,可能不适用自认规则。比如,原告起诉,要求确认自己不是公司的股东。刚刚开始的时候,被告说是伪造的,我们今后将改正。判掉了。出了问题,原告到执行庭,执行庭正准备追回。公司和出资人之间有一种默契,损害债权人的利益,我们通常不给自认规则,进入实质性审理。可能还要提供一些相关的资料,以避免对第三人产生影响。
  六、拒证推定原则
  公司和控制公司之间往往产生演双簧的情景。对于这种自认,我们也不采用自认规则。
  自认期待权的问题。我们过去在立案的时候,对证据控制特别权。我的陈述就是证据。为什么不收?对方可能就承认了。可能自认。这就是自认期待权。包括庭审中的证据提前审查。包括首先这个证据,提出一个主张来,有的法官马上问,有没有证据证明啊。这个是不妥当的。应先看一下对方是不是承认。不能剥夺了对方的期待权。我们比较强调法官不宜主动发问,应看对方当事人是否有异议。也许对方承认了,就不需要举证了。可能是职权主义和当事人主义交织在一起导致的。
  举证责任误区,把举证责任分配与示证义务混淆。很多人认为,原告承担举证责任。比如说,我们在追究出资责任上,请求一提出,往往对方当事人说,你证明抽逃资金的举证责任。因原告不能证明抽逃资金,所以法院驳回。法院把示证义务和举证义务混淆了。举证责任不等于把所有的义务都归一方承担。真伪不明,承担败诉风险。能不能查明,取决于双方的证据。另外,一个典型案例,一个原告起诉一家房产公司,要求偿还800万元的债务,对于债务被告没有抗辩。但是一个空壳公司,意外获得了一份合同的复印件,三方协议,是房地产公司以及他的母公司他的控制人与案外人三方签订的协议,房产公司用自己的800万还第三人的债务,这么一个三方协议。收集到了,被告说原告应提供原件。第二,即使存在,我们也没有履行,你还要证明我们要履行。原告当然没有进一步证据。最后法院判决,符合被告的要求,原告举证责任没有完成,败诉。当事人不服,上诉。那个时候,到高院,我们这里,我们一看,这个地方举证责任分配的概念和示证义务不能混淆。三方不是不履行,证据在被告手里。我们用了一个证据显然是由二被告控制着。证据规则第七十五条,有证据证明对方有证据而不出示,可得出对其不利的推论。我们对他们做示明。有足够的迹象让债权人合理怀疑。加深法官的怀疑,你们必须把财务资料拿出来,这是出示证据,而不是举证责任,给了三十天。我们一讨论,我们一看笔录,三十天必须把财务资料拿出来,如果不拿出来,会怎么样没有写。如果拒绝,我们要做出拒证推定讲。二个当事人拒绝出示。我们就推定事实成立了。到现在为止,也没有申诉。他要申诉,他要证明我的判决有误,必须拿出来,他如果拿出来,就不是八百万元的问题了,而是更多了。
  如果我们要拒证,一定要有一个正当理由。如果以后遇到,一定要注意。
  七、新证据的问题。
  一审应该拿的证据二审拿,用还是不用?现在拿,已超期再用,为何用?法院不解释,就是用了,这样也不合适。我们在把握新证据规则的地方,点一下。
  主要把握:
  第一,新产生的证据。诉讼中,伤害治疗费用还没有发生,一审后又发生的。
  第二,已经产生的证据,当事人不知道这些证据的存在。比如,撞晕后,不知道证据的存在。到穿了一些衣服,联系方式,请目击着联系。证据实际已有了,但不知道证人在哪里,属客观原则不能取得。
  第三,我知道证据有了,但不属于我占有和控制之下,没有办法向法院出示。要求这种情况延期之类,或正当理由提出。
  第四,已经产生,我也知道,我也占有和控制了,但是,举证的必要性没有产生。这是重要的,最重要。比如徐汇区,原告拿出十一套。被告看了以后没有说话。开庭后,被告说前十套认,第十一套不认,章是虚假的。第十一个章小一些。接下来,原告拿出一封函,章是第十一个套的章。被告说这个函是过了举证期限的函章。这里突现了一个举证必要性的时限问题。答辩,不仅仅是权利,在很多国家,是义务,如果不做出答辩,可以径行判决。答辩是很重的事。原告起诉;123,被告234,那1就是默认了。这个规则很严格。我们没有采用这个规则。
  这是一项新的主张,时限是合理限度,对原告来讲,是基础事实,不能对延伸事实鉴定。法律上不能对一方当事人不能过于苛刻的要求。假章是一个新的事实,应该给当事人新的举证期限。
  上海高院推出了一套规则,去年六月份推出来的。当事人的主张放进去了。很多我们认为不是新证据的问题都是新证据。对方当事人主张的证据,新的事实主张的证据,都是新证据。这么一理解,就弥补了相当多的不足。
  第五,有举证的必要性,但我们国家公民的意识不张。过于严苛,也不行。陕北的一个农民在举证期限内找不到借条,超过一天,法院不采纳,农民拿刀要拼命。
  因此,法院要给当事人示明回应的机会。法官和当事人之间的交流是一种义务,这是德国新修订的民诉法的精神。
  比如,你说有效我说无效。等等。这些地方是一个方面。
  另外,法官的心证也要公开。法官对当事人提供的证据衡量后,如果当事人还有证明资源,应让当事人出示。我们的邻国日本,诉讼法理念值得我们学习。让胜诉者当然胜诉,让败诉者当然败诉。该胜的人,靠游戏规则认识的缺失,就全面败诉,这是不合适的。
  美国从上世纪九十年代开始全面加强法院对案件的主导和管理。给当事人提示。法官风格因人而宜。观念目的确保实体公证。尽量让当事人在庭前提出来证据。如果法官没有做示明,二审拿出来,我们原则上一审没有做示明的,就采纳。后来,变成了如果法官做了具体的示明,而当事人没有拿出来,拒绝提交了,二审再拿,坚决不认定这个证据。这个办法有利于尽量避免当事人实体权利的丧失。希望大家能够理解。
  八、证明方法的用尽问题。
  我在法院工作近二十年了。我看很多案件证明案件资源没有用尽是一个很严重的问题。我们对证据的关注程度是有缺陷的。我们证明的方法的把握和对我们职业的要求是有很大差异的。
  有一个误区,利害关系人不得作证。有一家法院遇到一个案件,国有毛纺厂,仓库保管员出了小问题,没有在出货记录签收。公司说没有收到过货,因为没有签过字。原告说我要求我们的六个在场人员作证。我个人认为,这是不符合举证要求的实质意义的。
  美国文明规则是十五分钟,破门入之前,必须耐心等待开门。小人权让步大人权,因为恐怖的原因。
  我们上海法院在前几年,也用过类似的方法。青浦法院,一个赌债的问题。原告要二百万,被告说是赌债。参与赌博的人愿意到法院作证,原告是赌徒。我们去调研。用隔离质证的规则。一隔开一问,就弄清楚了。
  证明方法要用尽。所有的发问都是法官在发问,双方的律师无作为。我到美国一家律师所,一个律师所的桌上放的都是问题。说是开庭发问的清单。
  我们允许当事人保留一些攻击证据是必要的。

(以上为简易整理稿,仅供参考,上海沪家律师事务所贾明军律师整理)


法官裁判的实证解构与理性设计
——评邹碧华的《要件审判九步法》

中国政法大学民商经济法学院副院长赵旭东


  法官是如何做出裁判的?对这一问题的思考贯穿于理论研究的始终。现有研究的视角主要有两种:第一,理性主义视角。即从法理学的角度研究法官的思维过程。在此视角下,裁判的做出过程,或者遵循法条—事实—裁判的理性主义思路,或者遵循事实—判例—裁判的经验主义思路;第二,非理性主义视角。即从心理学的角度研究法官的思维过程,探寻决定裁决结果的情绪、情感、意志等非理性因素。

  邹碧华的著作《要件审判九步法》一书,可被视为对法官裁判方法进行研究的第三种进路—实证的方法。读过此书后,作者缜密、明朗的写作思路给笔者留下了深刻的印象。总体而言,本书在内容方面主要有以下三个方面的特点:

  第一,实用性、可操作性强。作者提出的“要件审判九步法”思路完整、清晰,以确定当事人主张的法律关系为核心,从固定诉讼请求、法律关系,到寻找并确定请求基础和抗辩权基础,再固定当事人争议焦点、分配证明责任,直至根据实体法律规范的构成要件进行逻辑分析,并最终作出裁判。本书不仅思路清晰明确,而且针对性强。作者有多年的实践工作经验,清楚地了解实践中困扰法官的问题。对于这些问题,作者以实例进行说明,并且提出了具体的处理方法与解决方案,使对于律师代理案件以及法官的审判工作具有实际的操作指引作用。

  第二,统合、梳理现有理论,服务于审判实践。有关法官裁判方法的研究涉及理论研究的诸多问题:诉讼标的问题,争点整理的问题,抗辩权的问题,证明责任的问题,证据的认定的问题、裁判的论证的问题等等。这些问题多在理论上存在重大分歧。本书的作者没有忽视、回避这些问题,对于前述重要问题均有论及。然而,作者的可贵之处在于,并没有使自己的思路被上述理论的纷争所困扰,而是非常有效地整理了现有理论。比如,在诉讼标的的问题上,理论上素有“实体法说”与“诉讼法说”的理论纷争,实务界亦被这一问题困扰,当事人的权益无法得到有效的维护,法院亦常常被“讼累”问题所困扰。作者创造性地提出,在处理涉及诉讼标的问题的案件时,应当注意在不同的审判环节立场应当一致,不能在审理时按照简单化的方式处理案件,但在判断是否构成“一案两诉”时,却依照职权检索全部法律基础规范。而是应当采取既保护当事人的请求权,又不至于使得审理负担和审理的负面影响过大的方法,在当事人主导原则的基础上,融入法官释明的因素来解决问题。作者将这一“务实”的写作思路贯穿于全书的始终,坚持理论服务于实践,因而使该书的针对性以及实用性大大提高。

  第三,坚持司法为民,服务政治大局。法院的裁判是社会公众在法治社会不可离开的重要公共服务。裁判本身不是目的,而是构建和谐社会,促进社会经济全面可持续发展的重要手段。因此,法官应当树立服务型司法的理念,摒弃高高在上的法理念。本书的作者坚持了“司法为民”这一政治理念。在裁判方法的设计方面,坚持法官在裁判过程中指导当事人提出诉讼请求,指导当事人的攻击与防御,指导当事人正确的举证质证。“要件审判九步法”中的法官应当是“服务型”的法官,不仅应当自觉尊重当事人依法处分自己实体民事权利和民事诉讼权利的行为,而且应当从细微处着眼,将服务理念贯穿于裁判服务的全过程。只有这样,才能使审判的过程不仅仅是一个僵化的法律适用的过程,而是一个实现社会正义、维护社会稳定的过程。

  总之,《审判要件九步法》是一本令人耳目一新、过目难忘的好书。它化繁为简,将事实认定与法律适用的纷繁过程创造性地分解为九个环节,环环紧扣,层层递进,使裁判的形成过程不仅成为一门科学,更成为一种艺术。

(写于2011年7月)


一个法官眼中的理论价值

———记上海市高级人民法院民二庭庭长邹碧华

上海法治报记者 洪卫林


  “法官要不要学理论?这似乎不该是个问题。但事实上,由于忙于办案,真正能潜心钻研理论的法官不多,能将理论研究和审判实践结合起来的更少见,而上海市高级人民法院民二庭庭长邹碧华却是这方面的佼佼者。
  40多篇论文、5本合著作品及1本即将出版的个人专著,这些都是邹碧华厚积而薄发的成果。“推动法律理论在实践中的运用,是我的奋斗目标。”38岁的邹碧华说。 ”

理论功底让人保持清醒

戴着一副黑框眼镜,说话富有条理,邹碧华给人的第一印象是儒雅。
  一位听过邹碧华“公司法”讲座的法官告诉记者,邹碧华除了理论功底扎实外,还很注意结合案例进行讲解。“他娓娓道来,有理论有实践!”
  邹碧华是个很低调的人,他只是谦虚地说:“我只是比别人多花一些时间在理论思考上罢了,没什么特别的。”
  真正让邹碧华感受到理论学习的重要性,是在进入北京大学就读后。
  北大非常注重理论积淀,有几位老师的课让邹碧华印象深刻。《国际经济法》教授张力行教授在讲述惩罚性赔偿制度时,并未用传统民法思维去解读,而是用基础理论去剖析惩罚性赔偿制度,从制度角度去分析“诉讼缺失现象”的根本原因是什么。
  “这堂课让我意识到,很多疑难的法律问题之所以难解,恰恰是因为我们对一些基础理论没有弄清。追根溯源,会让我们深刻理解法律制度背后的机理。”邹碧华对此深有感触。
  北大的第一堂“法理”课同样令邹碧华记忆犹新。罗玉中教授在课上反复强调,理论研究永无止境,作为学生,一定要敢于挑战权威。
  这堂课对邹碧华的影响是深远的,这使他在面对复杂的案情时,总能保持清醒。有时在一起研讨案件,会有人搬出专家的观点,而邹碧华的态度是:“我们关注的不该是专家说过些什么,而是专家所持观点的理由是什么。”

把实践和思考凝于笔端

  1988年本科毕业后,邹碧华进入市高级法院经济庭工作。第一年,他被派往基层法院锻炼。亲身体验了当事人的各种甜酸苦辣,这让邹碧华认识到,理论研究不能脱离审判实践和国情。
  从基层法院回到市高院经济庭调研组,很多法官的帮助令他受益匪浅。
  梁瑞麟副庭长当时问他:“你以后打算怎样发展?”邹碧华回答:“我想多学点东西,以适应更多的工作。”听完这话,梁法官语重心长地说:“术有专攻,学有所长。”
  “梁庭长是提醒我,法官应以成为某一领域的专家为发展方向。”
  于是,邹碧华时刻督促自己,法官不能仅仅是“办案机器”,在办案时必须用心积累。
  那时,在调研组组长曹硕光法官的带领下,邹碧华几乎跑遍了上海所有基层法院。“当时是单身,跑得也勤快!”邹碧华笑着说。
  有了深入一线的体验,邹碧华逐渐把理论思考凝于笔端。邹碧华清楚地记得,自己第一篇发表的论文是关于简易程序的。敏锐的邹碧华注意到,一方面法院面临经济案件激增后的结案压力,而另一方面简易程序的运用范围却并不广,这个问题值得探讨。
  这篇论文的发表也坚定了他在办案实践中进行理论研究的信念。迄今为止,他已在《法学》、《人民法院报》、《法律适用》、《上海审判实践》等各类报刊上发表论文40多篇。

透彻说理追求胜败皆服

接受了四年的本科教育,邹碧华深感自己进行独立研究的能力还有所欠缺,这也是他于1993年报考硕士的主要原因。1996年,邹碧华又以优异成绩得到了硕博连读的机会,并最终获得法学博士学位。
  几年的深造使邹碧华有了更为扎实的理论功底,而这也在他的审判实践中发挥出作用。
  2000年,邹碧华接手了一起棘手的国际托收纠纷案件。案件的上诉人是美国花旗银行,而被上诉人是上海兰生股份有限公司和华侨银行有限公司上海分行。由于本案涉及冲突法、国际惯例的运用,各方当事人在案件的法律适用、本案应适用的归责原则等诸多内容上存在较大分歧,因此,案件审判难度极大。
  接手案件后,邹碧华走访了多位外贸专家和法律专家。与此同时,他还专门研究了许多国际惯例中的英文条款。尽管案情复杂,但邹碧华凭借扎实的理论功底,还是准确归纳出了本案的几个争议焦点,并进行了透彻的说理。
  市高院最终对本案作出驳回上诉,维持原判的判决。由于判决书上有理有据,说理充分,原被告对判决都无异议。“理论虽然很枯燥,但一旦被你接受了,那它的力量会很强大。”邹碧华说。

让判决推动社会进步

  一个好的判决能推动社会进步,邹碧华时常从这个角度去思考问题。
  他曾审理过一家会计师事务所为逃避法律责任而突击减资的赔偿纠纷案。由于这家会计师事务所已经歇业注销,债权人只能将出资人告上法庭。究竟怎样来认定投资人的资本责任,当时并没有明确的法律规定。
  邹碧华注意到,出资人在未经合法公告的情况下即允许原会计师事务所其他投资人抽回了投资,此举实际上使会计师事务所的对外偿债能力降低了185万元。“出资人应对会计师事务所原各投资人所抽回的投资承担资本责任,只有这样才能最大限度地保护债权人的利益。”邹碧华认为。
  “资本责任必须以债务发生时间的资本额来认定,这就是《公司法》‘资本维持’原则的具体运用。”邹碧华说。 
  2000年10月,一起购销合同欠款纠纷又成了邹碧华面临的一道难题。由于本案所涉及的私营经济城协助他人虚假验资的责任认定问题具有一定普遍性,如何公正审判就成为各方关注的焦点。
  对于私营经济城是否应承担法律赔偿责任争议很大,而邹碧华认为,从交易安全和维护市场秩序的角度来看,这种以虚假验资手段帮助他人从事公司注册的行为构成了对特定第三人的侵权,因此,私营经济城应对虚假验资设立的公司对外所欠债务承担补充赔偿责任。
  让邹碧华欣慰的是,他的观点最终被最高人民法院认同,而判决也为规范私营经济城的市场行为起到了积极作用。

理论积淀是一种过程

  俗话说,见多才能识广,而只要你去过邹碧华家,就会对他家的两个书房叹为观止。
  邹碧华的书房里有几千本书,就连桌子底下也堆满了书,而其中绝大多数都是法律书籍。看书几乎成了邹碧华唯一的爱好,他每月都会把一两千元花在购书上。
  “对法官来说,积累是一种过程,而多看书才能培育理论素养。”邹碧华说。
  尽管如今担任了民二庭庭长,角色有了转变,但不变的是邹碧华那颗思考不辍的心。这个月,他的一篇名为《我们应当怎样看待证据规则》论文又在最高法院主办的《法律适用》杂志上刊载。
  不久,邹碧华的个人专著《合同解释论》即将出版。这本书对合同解释的规则和方法进行了归纳和总结,还有100多个案例,融理论与审判实践为一体。据了解,有关合同解释的理论研究在国内至今仍是一个空白。
  当被问及为写这本书作了多长时间的准备,邹碧华的回答是:“十年。”

邹碧华档案
邹碧华今年38岁,1984年—1988年在北京大学经济法系就读,1993年通过北京大学国际经济法系硕士生考试,1999年获得法学博士学位。邹碧华于1988年进入上海市高院经济庭,从事书记员工作。1993年成为助理审判员,2001年成为审判员,并调至市高院研究室工作。2002年邹碧华担任研究室主任助理,2003年担任研究室副主任。2003年10月,他担任市高院民一庭副庭长,主持工作。2005年6月,他担任市高院民二庭庭长。
  2003年,邹碧华主要执笔的《关于中国诉讼调解制度的改革与完善》一文获得全国法院重点调研优秀成果奖,并入选全国法院第18次院长会议的大会材料,文中部份观点还被最高院司法解释所采纳。
  邹碧华现为第九届上海市青联委员、中国民法学研究会理事、华东政法学院兼职教授、硕士生导师。


(本文写于2005年)

做法官 当如邹碧华

作者:巢烨 发布时间:2011-06-10

  5月31日下午,拜第五期初任法官培训班之所幸,聆听了全国审判业务专家、上海市长宁区法院院长邹碧华的讲课。邹院长的讲课深入浅出、功底深厚,让人大有醍醐灌顶、畅快淋漓之感。下课时刚巧老婆发短信询问学习情况,我回到:今天的听课能让我的价值观和人生观有所改变,是一堂不可多得的好课!做法官,当如邹碧华!

  对,做法官,当如邹碧华!

  这是我听完这堂课最大的感受,最深的感受。管中窥豹,略见一斑。通过邹碧华院长的讲课,他的学识、为人、品行都让我折服,让我重新审视了法官这一职业,重新定位了法官。

  一、法官当有丰富的学识

  邹碧华院长是北大经济法系的本科,北大国际经济法系的硕士、博士,华东政法大学的硕士生导师、教授,全国知名的审判业务专家。这些是邹院长学识丰富的表现,同时也代表了一名优秀的法官必须具有丰富的学识。知识是司法裁判的基础,只有具有了丰富扎实的知识功底,才能在纷繁复杂的工作中辩法析理,维护社会公平正义。

  我现在虽远没有邹院长的学识丰富,但见高山不仰止,我愿把握当下,用不断进取的求知之心,不断的学习和更新业务知识,夯实自己的职业基础。

  二、法官当具有健康的内心

  邹院长在讲课中,给我们提出了个问题,你是在为谁工作?他告诉我们,是为自己!邹院长告诫我们要有健康的生活、工作态度,要认识到工作本身就是一种回报,艰难的任务能锻炼意志、新的工作能拓展才能、与同事的合作能培养人格,只有在工作生活中做到永不抱怨,认识到缺少机会是浮躁之人的借口,只有执着自己的理想,才能达到从一般到优秀,从优秀到卓越的蜕变。

  正如《从优秀到卓越》一书中所言:只有在追求自我实现的时候,人才会迸发出持久强大的热情,才能最大限度的发挥自己的潜能,最大程度的服务于社会。

  三、法官当具有灵活的办案技巧和人文关怀精神

  邹院长在讲课中为我们例举了他的一个办案实例:某老上访户多年累访不得其解,邹院长在了解情况后主动和其面谈倾听,向其释明相关法理,最后主动和该上访户合影留念,让其将照片悬挂于家中,自此累访息访。

  虽然不是每一张合影照片都能解决问题,但因案制宜合理运用方法,同时在案件办理时做一名有良知、有人情味、有同情心、会尊重他人的法官,方能在面对各类纷繁复杂的案件时无往不利。

  四、法官要具有专业精神

  邹院长是全国著名的审判专家,他通过多年的司法实践,通过自己所掌握的专业基础理论,总结提出了要件审判九步法。通过方法的提出,达到了帮助法官更好地理清审判思路,更准确地认定案件事实,更规范地适用法律,更恰当地通过释明引导当事人从事诉讼活动。这是一名法官专业精神的体现。

  “要件审判九步法”不是每个人都能提出的,但我们掌握专业的基础理论,拥有丰富的实践经验,具有专业的思维方法,通晓非专业理解方式,养成不断进取的学习习惯,细致入微的辩法析理确是法官专业精神所必须!

  五、法官当具有良好的职业态度

  我们的课程安排下午是5点半下课,但邹院长的讲课一直讲到了下午6点,而且内容没有缩水。虽有拖堂之嫌,但却是其职业态度的体现。

  这“拖堂”不有似于“加班”么?邹院长不辞劳苦从上海空降长沙,不顾舟车劳顿仍饱满精神给我们授课解疑,虽至下课而不懈,这不是一种职业的精神态度么?

  由此及彼,我们不应以此为范么?拥有良好的职业态度,不畏难、不畏苦、不畏强,对自己的工作热爱而执着、认真而负责、敬业而勤奋。见贤思齐,长有如此,我何以堪?

  前度遍寻良方不得其法,今朝得邹院长良药相授似拨云见月。感谢高院的领导想方设法为我们这批学员请来理论和实务界的专家、教授授课,这是高院领导对我们的关心重视和期望,邹院长等专家教授的学识、品行必将对我们掌握执法理念、专业知识、审判技巧,做一名合格优秀的法官产生重大而深远的影响。

  做法官,当如邹碧华!

来源:湖南法院网

邹碧华和他的九步法

演讲人:湖北省松滋市法院行政庭 秦卫东


  我今天向大家讲述的先进典型,是一位正活跃于审判台的院长法官,他就是:上海市长宁区人民法院院长邹碧华!

  邹碧华,男,44岁,中国民法学研究会理事、华东政法大学兼职教授。曾当选“上海市十大杰出青年”、“上海市十大优秀中青年法学家”。先后在全国性核心刊物上发表学术论文40余篇,出版学术专著6本,并多次获奖。

  他勤于学习。他常讲:“对法官来说,积累是一种过程,而多看书才能培育理论素养”。看书几乎成了邹碧华唯一的业余爱好。孜孜不倦的学习让他具有了广博的知识,开阔的视野。

  他勤于思考。法官不能仅仅是“办案机器”,在办案时必须用心积累。思考让他拥有了健康而强大的内心。面对复杂的案情时,邹碧华总能保持清醒。有时在一起研讨案件,会有人搬出专家的观点,而邹碧华的态度是:“我们关注的不该是专家说过些什么,而是专家所持观点的理由是什么。”

  他勤于笔耕。他把实践和思考凝于笔端。工作之余,他以平均每年30万字的速度丰富着自己的研究成果。

  通过多年的苦心研究,他总结出要件审判九步法。2011年,他撰写的《要件审判九步法》被最高人民法院推荐为指导民商事审判的范本。

  第一步,固定权利请求。第二步,识别请求权基础。第三步,识别对立规范。第四步,基础规范构成要件分析。第五步,检索诉讼主张。第六步,焦点整理分析。第七步,要件事实的证明。第八步,要件事实的认定。第九步,要件归入,作出裁决。

  通过半年培训,18个月的实施,长宁区法院绩效考核办案质量,名列上海前茅!全国法院,掀起了研讨九步法的高潮,争相上门取经学习!这些成果,无不凝结着邹碧华智慧之光!

  邹院长的事迹让我不得不重新审视法官这一职业:你不可能决定生命的长度,但你可以拓展它的宽度;你不能决定明天,但你可以把握今天!现在努力,还来得及!

  因此,我呼吁:做法官,当如邹碧华!

来源:全国法院英模事迹演讲报告会

上海首推《法官尊重律师十条意见》
2010年02月03日19:40 法制网

  中新社上海2月3日电 (记者陈静)上海市长宁区法院新近出台《法官尊重律师十条意见》,该《意见》成为中国法院首个专门规范法官出庭举止的规定。《意见》一经社会推广,便引起了法律界人士的广泛关注。

  长宁区法院院长邹碧华在接受本社记者专访时称,此次推出《法官尊重律师十条意见》就是希望推动法律职业共同体有更加良性的互动关系。他说,除了营造互相尊重的氛围,《意见》的实施还可以起到隔离法官和律师的作用,减少法官和律师不必要的交往。

  上海市律师协会会长刘正东在谈到《意见》时对记者表示了积极的回应。他说,这份文件使得律师与法官不再相互指责,增加相互理解与尊重。上海律师协会副会长陈乃蔚则表示,新出台的《意见》实际上承认了律师在法律职业共同体中的重要地位,对正确规范和处理法官与律师的关系将起着指导作用。这位同时担任律协维权委员会主任的副会长认为,《意见》的推行将提高上海法治水准,并有利于营造和谐的司法环境。

  据了解,以往,法庭上律师旁征博引慷慨陈词时,被法官打断,继而律师与法官当庭争辩等状况时有发生。有律师在接受采访时曾表示,有时代理意见得不到法官足够重视,判决书对律师意见较少回应或回应时遗漏要点,也是颇让其头疼的事情。

  长宁法院有关人士告诉记者,新近在上海长宁区法院推行的《法官尊重律师十条意见》意在强化法官尊重律师的意识,促进法官和律师在执业活动中良好互动。

  根据《意见》规定,法官在案件审理中应当认真听取律师意见,对律师的意见采纳或不采纳,应以适当方式表明态度并说明理由;法官不应当着当事人的面指责、批评律师,更不可向当事人发表贬损律师的言论。此外,《意见》还对法官的行为举止给出了多方面的指导意见。

  面对法院方面处理与律师间关系的积极态度,刘正东和陈乃蔚均表示,律师协会方面将会有相应的积极回应。两位律师协会负责人在接受记者采访时均表达了相同的意愿。他们表示,律师协会将在加强对律师执业的纪律惩戒,进一步搭建法官与律师沟通平台。两位律协负责人不约而同对记者表示,将择机酝酿并推出律师尊重、理解法官相关文件,以推进律师与法官间健康关系的发展。

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