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叠床架屋重复规定,落实困难效果堪忧(修正版)
来源: 作者: 发布时间:2015-9-22
—评两院三部《关于依法保障律师执业权利的规定》
/戴福(北京市诚信在线律师事务所)
由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部近日联合出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》(以下简称《规定》),今天向社会公布。与以往文件出台一样,无论是媒体还是业界,都一片赞扬之声。但是,如果仔细阅读全文,就会发现,这个文件基本上是对法律规定的重申。保障律师权利却没有救济机制,侵害律师权利又没有惩罚措施,所以,这个文件总体上是应景之作,依靠它来保障律师权利效果不容乐观!我对这个文件的总体评价是:叠床架屋重复规定、落实困难效果堪忧!
一、《规定》中的亮点
如果说这个《规定》有亮点的话,主要在于对现行法律和司法解释进行了细化。除此之外,其他方面的进步微不足道,大体而言有以下几个方面:
1、宏观性、概括性地地宣示了律师权利,要求司法机关在各自职权范围内予以保障。如《规定》第二条明确:人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关应当尊重律师,健全律师执业权利保障制度,依照刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法及律师法的规定,在各自职责范围内依法保障律师知情权、申请权、申诉权,以及会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论等方面的执业权利,不得阻碍律师依法履行辩护、代理职责,不得侵害律师合法权利。对于这种宣示性、原则性规定的作用,用四个字概括就是:聊胜于无,但总归还算是进步。
2、《规定》最大亮点可能是,律师有权查阅审判机关录制的庭审录音录像。按照《规定》第三十九条,律师申请查阅人民法院录制的庭审过程的录音、录像的,人民法院应当准许。据此,律师申请查阅庭审录音录像的,人民法院必须予以提供。这应该说是一个重大突破,成为这个规定最大的亮点。这个制度如果能够落实,对于加大司法公开、推进阳光司法、破除黑箱操作具有重大意义。但是,美中不足的是,《规定》只赋予律师的查阅权。如果不能复制录音录像,仅限于参与诉讼的律师查阅,使该制度的价值会大打折扣。
3、办案机关收到律师提交的法律文书后,必须出具回执。办案机关收到当事人或者代理律师提交的证据材料,应该出具回执,本应是自然而然的事情,不应该存在争议。但是,在中国司法中,却仍然成为问题。不用说基层公检法,就是最高司法机关都是如此。我本人代理过多起高院、最高院的案子,他们收到律师或者当事人的材料后,从来没有依法出具回执。规定中明确了办案机关在收到材料后要附卷,“并出具回执”,如果再遇到类似情况,不知道最高法是否还如此任性。
4、《规定》明确了辩护律师知情权的范畴和内容。根据《规定》第六条,辩护律师可以依法向办案机关了解犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或者被指控的罪名及当时已查明的该罪的主要事实,犯罪嫌疑人、被告人被采取、变更、解除强制措施的情况,侦查机关延长侦查羁押期限等情况。除上述内容外,《规定》特别增加了司法机关告知辩护律师的其他情形,如办案机关作出移送审查起诉、退回补充侦查、提起公诉、延期审理、二审不开庭审理、宣告判决等重大程序性决定,以及人民检察院将直接受理立案侦查案件报请上一级人民检察院审查决定逮捕的程序性事实。
5、关于律师会见,《规定》明确了会见的具体条件,那就是持“三证”会见,特别规定看守所不得附加其他条件或者变相要求辩护律师提交法律规定以外的其他文件、材料,不得以未收到办案机关通知为由拒绝安排辩护律师会见。按照《规定》的要求,个别看守所要求律师提交执业证复印件、委托人与被羁押人的关系证明、甚至要求提供律师本人身份证复印件的,律师都可依法拒绝。至于实践中存在的限制会见次数、规定每次会见时间这些土政策也都应该寿终正寝。当然,这是对于小案子而言,如果是省部级官员以上的大案,或者是所谓的敏感案件,估计会见难还会长期存在,律师们要有思想准备。
二、《规定》的局限性
按照有关负责人的说法,由两院三部共同出台文件保障律师权利,在律师事业发展史上是第一次。据参与起草的人员说,《规定》具体起草工作是由司法行政机关组织律师完成的。这与以往文件的产生过程不同,所以《规定》的很多内容才很具体,并且有很多亮点。我要说的是,所谓的亮点也仅仅是相比较而言的。综管《规定》的全部内容,绝大多数都是对现有法律规定的重申。从法律效力层面看,即便是全国人大及其常委会制定的法律,在刑事司法实践中都难以落实,公检法能否遵守这个规定,不要过于乐观。而且,从《规定》与刑诉法的比较看,规定本身有些内容限缩了刑诉法的规定。特别是在一些容易发生争议的问题上,还是赋予司法机关说了算的权力。要命的是,对此并没有评价、制约、追责机制。所以,《规定》存在很大局限也是显而易见的。
1、缺少对律师权利的救济机制、缺少司法机关侵害律师权利惩戒措施。比如《规定》所谓的律师知情权,如果办案机关拒不告知,或者说敷衍了事地告知,律师是没有办法的。即便是办案人员违反了规定,而且律师的投诉也成功了,办案人员顶多就是被纪律处分。何况,律师投诉能否成功,还取决于证据,而律师要获得证据并不容易。《规定》中的“律师因依法执业受到侮辱、诽谤、威胁、报复、人身伤害的,有关机关应当及时制止并依法处理,必要时对律师采取保护措施”不可能实现。首先,律师所受侵害很多都是来自于司法机关,所以指望他们保护律师权利无异于缘木求鱼;其次,《规定》所谓的“有关机关”,究竟是哪个机关?有关机关不作为怎么办?可以预见,这一规定最终会沦为一纸空文!
2、关于辩护律师和嫌疑人的通信,是刑诉法规定的辩护人享有的权利。既然辩护律师和嫌疑人的会见都不被监听,两者之间通信为什么还要被检查?《规定》赋予看守所对律师和嫌疑人之间的通信进行检查的权力,其实违背了刑诉法的规定。
3、关于律师的安检问题,与此前的规定相比,不但没有进步,相反还倒退了。《规定》称律师进入人民法院参与诉讼确需安全检查的,应当与出庭履行职务的检察人员同等对待。其实这一规定改变了律师不受安检的规定,赋予了法院对律师进行安检的权力。至于与出庭履行职务的检察人员同等对待,根本无法实现,就是为了点缀该条以显示平等对待而已。
4、关于律师阅卷,问题主要是律师代理申诉案件。根据最高法对适用刑事诉讼法解释的规定,刑事申诉可由律师代理。既然允许律师代理申诉,就应当允许阅卷,如果律师不能阅卷,怎么代理申诉人撰写申诉状?但是,《规定》却明确了人民法院决定立案审查的,才允许律师阅卷。这完全是不合常理的,法院决定立案审查前,律师看不到案卷怎么代理?如此规定,或许是受到了律师在某高院门前举牌要求阅卷的影响。我们质疑的是,对于已经审结的案件,证据都已经公开,为什么必须等到法院决定立案后才允许阅卷?
5、本次规定最大的败笔是引入了“国家秘密”这个概念,根据《规定》第十四条第四款,辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的,应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。首先,国家秘密如何确定、谁来确定?是根据案件性质决定是否属于国家秘密,还是把开庭前的案卷材料界定为国家秘密?其次,即便案卷材料涉及国家秘密,辩护律师如果拿不到,怎么去进行辩护?
6、关于申请排除非法证据、申请回避、申请证人、鉴定人出庭、申请收集、调取证据等等,都是以司法机关审查为前提,是否批准也都是司法机关决定。《规定》仅仅是对以前的司法解释做了个简单的重复,没有什么新意,无需赘述。
7、就庭审中发生的争议,诸如律师申请回避、申请重新勘验等,法庭如果驳回的,律师可以当庭复议。经复议后,律师应当尊重法庭的决定,服从法庭的安排。这条规定主要针对的是律师以退庭来抗议法庭违法。如果法庭明显违法、故意枉法、肆意剥夺诉权,试图走形式地审理案件时,辩护律师应该有权退庭,不配合演戏。但《规定》却强行把律师留在“形式法庭”上,逼迫律师配合演戏缺乏合理性。当然,《规定》同时要求律师对法庭的保留意见应当详细记入笔录,可以作为上诉的理由。但是,对律师及被告人就此理由提出的上诉,二审法院如何处理,却没有明确具体的规定,以致其形同虚设。
8、为保障律师执业权利,按照两高三部负责人的说法,《规定》设置了四个层次的救济机制,分别是向本机关及其上级投诉、向同级或者上级检察院申诉控告、申请司法行政机关和律师协会维权、各部门的联席工作会议。这四个所谓的救济机制其实没有一个能真正起作用。投诉、举报、控告早已有之,大都石沉大海无人理会;司法行政机关、律师协会维权效果如何,已为实践所证无需赘言;联席会议并非常设机构,无法解决个案维权更不待言。
那么,为何在这个时候出台这样一个《规定》?正如两院三部负责人所说,根据党的十八大和十八届三中、四中全会精神和总书记等中央领导同志重要指示精神。由此不难看出,中央领导同志对律师权益保障非常重视,但同时也反映了出台该规定的应景性质。这样一个叠床架屋而且低层级的规定,究竟能够在多大程度上保障律师执业权利,留待实践去检验吧!
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