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法治评论
刑事非法证据排除在司法实务中的问题
来源: 作者: 发布时间:2016-5-25
刑事非法证据排除在司法实务中的问题
(戴福 北京市诚信在线律师事务所)
刑事案件非法证据排除早在2010年7月1日就已有规定,2012年3月14日修正的刑事诉讼法以法律形式予以确认。此后,最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》又就具体适用进行明确。党的十八大以后,中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》、最高法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》等文件相继对非法证据排除提出要求。但是,从司法实践中的效果看,非法证据排除规则运行效果并不理想。除了司法体制上的原因之外,与司法人员对这一规则的内涵缺乏了解有关,对该规则的理解和适用都存在很多的误区。本文试从排除对象、程序、方法、标准、后果几方面做些探讨,以期对司法实践有些指导作用。
一、关于非法证据排除的对象
刑事诉讼法第五十四条规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序。可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。根据这一规定,非法证据排除的对象包括刑事诉讼法第四十八条规定的八类刑事证据中的前五类,即所有的言词证据和物证、书证。关于非法证据的排除对象,实践中存在的争议和问题是:
1、嫌疑人、被告人的辩解是否属于排除范畴。根据刑诉法第五十四条的规定,作为非法证据排除的是嫌疑人、被告人的供述,其所做无罪或者罪轻的辩解不在排除之列。但按照刑诉法对刑事证据的分类,嫌疑人、被告人的供述和辩解作为一类证据。侦查机关讯问嫌疑人所获得的“讯问笔录”中,往往既有有罪供述又有无罪辩解。在实践中,法庭也往往是针对被告人、辩护人的申请,对某份“讯问笔录”进行审查排除,而一旦该份笔录被排除,该笔录中的有罪供述与无罪辩解就都排除掉。笔者认为,将嫌疑人、被告人所做的无罪、罪轻辩解作为非法证据排除与刑诉法规定相悖,能够作为非法证据排除的只能是嫌疑人、被告人所做的供述。当供述和辩解同处一份讯问笔录时,作为非法证据排除对象的也只能是讯问笔录中的供述,不包括辩解。
2、嫌疑人、被告人的重复自白是否应当排除。司法实践中,侦查机关采用刑讯逼供手段获得嫌疑人有罪供述以后,为使多次口供稳定一致,还会对嫌疑人、被告人进行多次讯问,有的甚至直接将原讯问笔录进行拷贝,形成新的讯问笔录。当最初一份供述因非法证据被排除以后,嫌疑人其后所做相同供述是否属于非法证据,控辩往往存在分歧和争议。笔者认为,采用刑讯逼供获得嫌疑人有罪供述以后,嫌疑人此后所做与该供述相同的内容都应该被排除。道理很简单,就像先刑讯再做笔录,其后供述都是基于此前的刑讯逼供而作,无论从供述应当自愿真实原则考虑,还是从维护程序正义的角度考虑,都应该将嫌疑人、被告人的重复自白予以排除。
3、嫌疑人、被告人在刑事立案前“供述”可否排除?在职务犯罪案件中,经常遇到被告人声称“双规”期间受到刑讯逼供作出不实的供述的情形。有的公诉机关直接把纪委的调查笔录当做证据提交法庭,有的是在刑事立案后将纪委调查笔录转化为侦查机关的笔录。笔者认为,这类供述应当成为非法证据排除的对象。其中,将纪委通过刑讯逼供取得的调查笔录转化为侦查机关的讯问笔录,本质上就是嫌疑人、被告人的重复自白。此外,个别办案机关在刑事立案前,即对所谓嫌疑人进行暴力取证,此类供述也应成为非法证据排除的对象。
4、证人所做的有利于被告人的证言是否可以排除。对于证人证言的非法证据排除,按照刑诉法的规定,是针对采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言。但是,证人证言中对于嫌疑人、被告人有利的内容,不是非法证据排除的对象,除非侦查人员采用暴力、威胁的目的是就是让证人做出有利于嫌疑人、被告人的证言。在侦查人员为了指控嫌疑人、被告人有罪而采用暴力、威胁手段收集证人证言的情况下,证人却做出了有利于嫌疑人、被告人的证言,其证言的可信性更大。所以,有利于嫌疑人、被告人的证人证言不属于排除范围。
5、被告人及其辩护人所提证据是否适用非法证据排除。从非法证据排除规则的产生看,这一规则的确立是基于两个背景:一是无罪推定原则要求控方负有举证嫌疑人犯罪的责任和义务;二是控辩双方在刑事诉讼中收集证据能力上存在差异。所以,非法证据排除规则也是针对控方指控证据的,对辩方提交法庭的证据不适用非法证据排除。按照我国刑诉法第五十一条的规定,包括侦查机关、公诉机关在内的司法机关负有忠于事实真象的义务,所以,对于辩方提交的证据,司法机关具有依法主动调取的义务,而不能因为辩方无法举证其收集合法性而排除。比如,被告人通过盗窃非法获取政府文件,能够证明被控行为是按照文件作出因而不构成犯罪的,司法机关应当根据该线索进一步查证,而不能因为该证据是被告人非法获得而予以排除。
二、关于非法证据排除的程序
按照刑诉法的规定,非法证据排除程序的启动包括司法机关依职权启动、依当事人及其辩护人、代理人申请启动。对于前者,刑诉法第五十四条第二款规定,在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除。不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。据此,刑事立案后的任何一个阶段,都可以排除非法证据,侦查、审查起诉、审判人员都有主动排除非法证据的义务。对于司法人员主动排除非法证据,一般不存在争议,实践中的争议主要是因为嫌疑人、被告人及其辩护人、代理人申请排除非法证据引发的。
1、申请排除非法证据的时间。新刑诉法及司法解释规定了庭前会议,审判人员通过庭前会议提取是否申请排除非法证据的意见。而最高院《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,被告人及其辩护人、代理人可随时申请排除非法证据。最高法《关于适用刑事诉讼法的解释》规定,人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时,应当告知其申请排除非法证据的,应当在开庭审理前提出,但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。据此,人民法院应当履行告知义务,如因法院未予告知,被告人及其辩护人可以在开庭审理时提出。
2、法庭对非法证据进行调查的时间。根据最高院刑诉法解释第一百条第二款,对证据收集合法性的调查,根据具体情况,可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行,也可以在法庭调查结束前一并进行。笔者认为,非法证据排除的法律后果是被确认的非法证据不再进入法庭调查,所以,非法证据排除程序应该在公诉人宣读起诉书、被告人就起诉书指控进行答辩后进行。按照刑诉法解释的规定,在法庭调查结束前一并进行,就会出现是否就拟调查的证据进行举证质证的问题。当然,举证质证也会涉及到证据合法性。非法证据排除程序中的调查不同于举证质证,它主要解决的是证据资格问题,不涉及证据的证明力、可采性等等。如果在非法证据排除程序中该证据被排除,就没有必要组织举证质证了。所以,将非法证据排除程序限定在举证质证前更为妥当。
3、排除非法证据的申请主体。在单个自然人犯罪的案件中,被告人及其辩护人可以就非法证据提出排除申请。而在共同犯罪案件中,某一被告人的辩护人能否对其他被告人的供述申请排除非法证据,经常成为争议。特别是该被告人及其辩护人不申请的情况下,法庭会以该被告人及其辩护人没有申请排除为由,驳回其他辩护人就此提出的申请。笔者认为,这种做法是不对的。共同犯罪中,某被告人口供不但是对该被告人定罪量刑的证据,也是对其他被告人定罪量刑的证据。该被告人基于自身利益考虑认可其供述的真实性,并不意味着他的口供就一定是通过合法手段收集的。另外,也不能排除该被告人因为受到刑讯逼供而将责任推给其他被告人可能。所以,被告人及其辩护人有权就其他被告人的供述申请排除非法证据。
4、启动非法证据排除程序的条件。按照刑诉法第五十六条的规定,申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料。刑诉法解释第九十六条明确了申请人提出的线索应该包括涉嫌非法取证人员、时间、地点、方式、内容等等。申请人提供这些线索以后,还需法庭审查“对证据收集合法性有疑问的”才启动调查程序。“对证据收集合法性有疑问”,这一条件的主观性太强,以致司法实务中启动调查程序难。有些案件中,嫌疑人、被告人多份供述互相矛盾,被告人辩称有罪供述是刑讯逼供下所做,法庭也会以对证据收集合法性没有疑问为由,拒绝启动非法证据调查程序。所以,应该对“对证据收集合法性有疑问”进行明确,至少应该将诸如“供述互相矛盾”、“笔录高度一致”、“提讯登记不符”等情况作为启动调查程序的法定条件,以避免现行规定主观性强的弊端。
三、非法证据的认定方法与排除标准
刑诉法第五十四条分别针对嫌疑人、被告人供述,证人证言、被害人陈述,物证、书证规定了不同的排除标准。对于嫌疑人、被告人供述,规定采用刑讯逼供等非法方法收集的,应当予以排除;对于证言证言、被害人陈述,规定采用暴力、威胁等非法方法收集的,应当予以排除;对于物证、书证,规定了收集程序不合法,可能严重影响司法公正,又不能补正或者作出合理解释的,应当予以排除。
1、关于刑讯逼供的认定。按照刑诉法解释的规定,使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑诉法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。实践中存在争议的是,将嫌疑人的亲属羁押,逼取嫌疑人有罪供述,是否属于刑讯逼供等方法。笔者认为,如果侦查机关对嫌疑人亲属的羁押是为了逼取嫌疑人供述,如办案人员故意将嫌疑人亲属被羁押的情况告知在押嫌疑人、故意将有关羁押文书给嫌疑人看,并承诺如嫌疑人按照其要求供述将释放或者取保其亲属的,应该认定为“采用了使被告人在精神上遭受痛苦”的方法,所做供述予以排除。此外,按照最高法2013年10月9日《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条的规定,采用刑讯逼供或者冻、饿晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述,应当排除。
2、关于以暴力、威胁等方法取得证人证言,实践中争议较多的是以羁押、定罪进行威胁是否属于此处的“威胁”。笔者认为,以暴力、威胁等方法取得的证人证言,此处“威胁”的含义是指“以暴力相威胁”,即如不按照侦查人员明示或者暗示的内容作证,证人将要受到侦查人员的暴力侵害,而以对证人进行立案调查、对证人进行定罪处罚、对证人进行拘留逮捕等威胁,不宜认定为“以暴力相威胁”。当然,如果为让证人按照侦查人员明示或者暗示作证,而将证人以其他理由羁押的,证人所做证言应作为非法证据排除。
3、关于证据收集合法性的证明方法,刑诉法及其司法解释规定了侦查人员或者其他人员出庭说明、出示宣读讯问笔录或者其他证据、有针对性地播放讯问过程的录音录像。实践中存在的问题是,侦查人员到庭、宣读各类笔录都很难证明证据的合法性,而有针对性地播放同步录音录像,无法解决被告人或者辩护人提出的先刑讯逼供后进行录音录像的质疑。所以,笔者认为,对于被告人或者辩护人提出质疑和要求的讯问笔录,可将讯问全部录音录像提交法庭,法庭在启动非法证据调查程序时,可仅就控辩双方存有争议的内容进行。对于被告人或者辩护人申请法庭调取的讯问同步录音录像,公诉机关如果不提交的,法庭应该推定辩方主张成立。最高法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条明确规定的“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述……应当排除”即可作为法律依据。
4、关于证据收集合法性的证明标准,应该适用刑事诉讼的证明标准,即必须有确实、充分的证据证明进入调查程序的证据是通过合法方法收集的,才能认定其为合法证据。刑诉法第五十八条规定,对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。据此,如果检察机关提供的证据,不足以证明进入调查程序的证据是通过合法方法取得的,或者用以证明收集证据的证据存在无法排除的矛盾或者无法解释的疑问的,应当认定被调查的证据为非法证据而予以排除。
四、关于非法证据排除的后果
非法证据排除程序所解决的是证据的资格问题,对于经过法庭调查的刑事证据,如果被法庭确认为非法证据,法庭就不再组织控辩双方对该证据举证质证。这是笔者强烈建议将非法证据排除程序置于公诉人宣读起诉书以后的主要原因。法庭一旦将某证据确认的非法证据,该证据就失去了进入法庭的资格,控辩双方也无需就该证据的真实性、关联性以及证明力有无和大小进行质疑、辩驳,在保障被告人人权、维护程序正义之外,还可节省司法资源。
从司法实际的情况看,非法证据排除程序存在“两少”现象,一是能够启动调查程序少;二是调查以后被排除的少。由于对非法证据排除程序的本质缺乏了解,有人认为只要未被作为非法证据排除,就可直接采信该证据并将其作为定案依据。这是错误的。如前所述,非法证据排除程序所解决的是证据的资格准入问题,不同于法庭对经过控辩举证质证的证据进行综合评判。某证据没有被作为非法证据排除,只是说明该证据的收集程序是合法的,并不意味着该证据在内容真实性、与待证事实关联性以及证明力等方面没有问题。那种认为“经过非法证据调查程序未被确认为非法证据的,可直接用作定案依据”的观点是错误的。法庭还需要结合其他证据,对该证据的内容是否真实,是否与待证案件事实有关,能否证明待证事实等进行审核、分析、比较、鉴别,最终确认能否作为定案依据。
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